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| 购房纠纷中“违约金调整”问题【江苏省高级人民法院讨论纪要】 |
| 关键词：房屋 买卖 违约金 南京律师 |
| 关于违约金数额的调整
商品房买卖合同中往往约定了违约金条款，当一方当事人违约时，守约方会以之为据追究其违约责任，而违约方一般会以 “其并没有违约、不应当承担违约责任”为由进行抗辩。当此种抗辩不能成立时，违约方又会提出其原来的抗辩中包含了“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，而请求人民法院予以减少（这种情况往往发生在二审中）；或者人民法院发现约定的违约金确实过高，能否根据违约方的这种抗辩，推论其包含了“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，从而主动地减少违约金的数额？
与会代表大多认为，当事人的“其并没有违约、不应当承担违约责任”抗辩主张与其“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，在性质、意义上并不相同：前者为一种抗辩，旨在推卸责任；后者实为一项诉讼请求，旨在减轻责任。再者，二者的逻辑前提也不相同：前者以其不存在归责事由（无违约行为）为前提；后者以其承认存在归责事由（有违约行为）、因而应当承担责任为前提，只是在此前提下，请求减轻其责任。因此，不存在前者包容后者的可能，更不存在着后者包容前者的可能。然而，基于诉讼经济的考虑，在当事人仅提出“其并没有违约、不应当承担违约责任”的抗辩主张时，法官应当及时地予以询问说明。其结果有二：（1）如果法官行使了释明权，当事人又作出了“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，则法官应当根据对事实的审查结果，以当事人是否违约为据，而决定是采信其减责的诉讼请求还是免责的抗辩主张；如果当事人仍没有作出“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，则应当认为当事人放弃了其违约金降低请求权而只有免责抗辩主张，法官应当根据其是否违约的事实而决定是否采纳该抗辩主张；若不采纳该抗辩主张即追究其违约责任的话，则法官不得主动地降低违约金的数额。（2）如果法官没有行使释明权，当事人也没有作出“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示的，则只能认为当事人仅有“其并没有违约、不应当承担违约责任”的抗辩主张，而不能认定其中包含了“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示。
与会代表还认为，虽然当事人在一审中没有提出请求减少违约金的意思表示，但在上诉请求和理由中提出这种意思表示的，人民法院在二审中仍然可以作出适当调整。
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