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| 合同重点审查条款 |
| 关键词：合同审查 法律风险 南京律师 |
合同重点审查条款
1. 对违约责任条款的审查
违约责任是指合同当事人不履行、不完全履行或者不适当履行合同规定的义务时，根据法律规定或合同约定应承担的法律责任，是保证合同履行的主要条款。违约一般有两种情况，一种是全部不履行，一种是不完全或不适当履行，即在履行义务时没有完全按照合同规定的数量、质量、期限、地点、方式等来实现合同规定的义务。违约责任有支付违约金、赔偿金、继续履行等承担形式。审核违约条款会有以下几种情形：
一是双方当事人未在合同中对违约责任做出具体约定，其法律风险是一旦发生纠纷，被告应当承担的损失赔偿数额具有很大的争议和不确定性。《合同法》第113条第一款规定，当事人一不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额度应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益（亦称积极损失），但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失（亦称可得利益损失）。对于积极损失，无论多少，违约方都必须赔偿。而对于可得利益损失的赔偿，应依法在一个合理的范围内确定赔偿额。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失（可得利益损失）。这是由违约损害赔偿的补偿性所决定的。在现实中往往因经营者的经营状况、市场本身所具有的波动性，而使得可得利益损失与经营者通过实际经营而获得的利益之间具有一定的差距，可得利益有可能被高估、被放大。但是，由于一方违约，另一方当事人已不可能通过实际经营获得实际利益，违约方往往以可能被高估、被放大的、而且其已经预见或应当预见的另一方当事人的利益损失，作为可得利益损失向对方赔偿。但是，从另一方面看，由于当事人主张不同，判案中的法官对问题的看法或法律运用不同，非违约方当事人获得可得利益的正当主张也有可能得不到支持。在买卖双方的当事人没有在合同中约定违约责任的情况下，由于当事人在签约时未约定损害赔偿数额，上述两种情况分别构成了不同合同中违约方承担的责任风险和非违约方承担的权利风险。另外，当违约方的违约行为导致非违约方向第三人承担违约责任时。如果违约方在签署合同时，已经明确地知道或者已经在合同中订明另一方将于第三人就同一标的物签订合同，那么，违约当事人因自己的违约行为造出另一当事人对第三人违约的，违约当事人还应对另一当事人对第三人所承担的赔偿责任进行赔偿。
二是双方约定了违约金，但与实际产生的损失额相差较大。根据我国《合同法》的规定，当事人可以自由的约定违约金条款，这对于督促当事人自觉地、全面地履行合同，预知违约的风险，防止违约责任的不确定性具有现实意义。但是，由于违约金是在订立合同时，亦即违约尚未发生时确定的违约责任，加之合同履行中所出现的违约情形错综复杂，往往是合同中设定的违约金与造成的违约损失相比或高或低，但只要约定的违约金与非违约方的损失不严重偏差，或者说违约金虽高于实际损失但不过分高于实际损失，当事人就应遵守对违约金的约定。一旦出现约定的违约金与违约所造成的损失相比过高或过低，这时，约定的违约金低于造成的损失的，非违约方可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，违约方可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。另外，由于我国的《合同法》规定的违约金具有补偿性，而不具有惩罚性，如果在合同中同时约定了损害赔偿和违约金数额。那么原告当事人只能选择其一，要求被告承担损害赔偿责任或者承担违约金责任。三是合同中同时约定了违约金和定金。合同法第116条规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约的 ，另一方可选择适用违约金条款或者定金条款。据此，非违约方当事人通常会做出对自己有利的选择。
因此，当事人既约定违约金，又约定定金的情况下，违约方当事人将承担更大的交易风险。在当事人约定的违约金高于双倍定金的情况下，对非违约方来讲，选择适用违约金条款可能更为有利。但是，在选择适用违约金条款时，非违约方对自己的损失事实及损失数额负有举证责任，如果无法证明其诉讼请求和主张，将有可能承担比适用定金条款更为不利的后果。
鉴于上述几类情况，主要注意以下两点：
一是对于违约责任的承担法律有规定的按照规定执行，没有规定的双方当事人应当协商约定违约责任的比例和形式。但约定的比例和幅度不得高于或者低于法律规定的比例或者幅度。
二是违约责任条款不能太笼统，必须逐条规定各种违约行为的责任。
三是当事人违约时，鉴于定金条款和违约金条款不能同时发生适用的效力，而其适用的选择权由非违约方决定。因此，当事人最好不要在合同中将两者同时约定。
另外，当事人对定金的约定不得超过主合同标的额的20％，超过部分无效。
2. 对解决争议条款的审查
该条款约定的是当发生合同纠纷时，当事人解决该争议的方式，一般有四种方式：协商、调解、仲裁、诉讼。如果选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法，不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决，也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的，还可以约定管辖法院；约定由仲裁机构裁决的，应写明具体仲裁机构名称。一般情况下，选择仲裁机构解决争议，解决周期相对较短，但取费较高，另外，一方对仲裁裁定的强制执行申请仍旧由法院来执行，建议选择诉讼渠道作为常规的方法。
针对合同的特点，对外签订合同时还要注意以下几个方面：自己无法做到或虽能做到但做起来成本较大的承诺不能出现在合同中； 对于对方的承诺要求其写进合同当中； 对专业术语或者法律术语较多的合同要请专业人士或者律师审查。
总之，合同的签订把关，对于防范经营风险，实现经营目标有非常重要的作用。同时，合同审查是非常细致牵扯问题比较多的工作。企业应当由此加大对合同审查工作的管理力度和重视程度，配置得力的专业人员，认真把好合同法律审查关，杜绝经营风险从合同管理开始。
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