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| 中标后承诺让利法律风险提示及防范策略 |
| 关键词：中银律师事务所 建设工程 南京律师 |
作者：北京中银（南京）律师事务所 李燚律师
就黑白合同及工程款结算依据等相关问题，笔者对建筑企业做出以下风险提示和建议：
1、对中标合同的哪些变更属于实质性变更
一般来说，黑合同的表现形式比较灵活，一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书的形式表现出来，并非需要另行签订完备的建设工程施工合同。白合同仅为规避政府部门的监管，往往不作实际履行。
黑合同签订在白合同之后，且黑合同的内容与白合同相比构成了合同实质性内容的违反或背离的，即签订在后的黑合同对白合同中的实质性内容进行了变更。何谓“实质性内容”，法律并未规定，一般应指工程项目、工程价款、工程质量、工期、违约责任的约定等等。当事人经过协商在上述约定内容以外对合同内容进行修改、变更的行为，一般都不会涉及利益的重大调整，不对合同根本权利义务产生重大影响，法律予以认可其有效性。若黑合同构成对这些内容的变更应为无效。前文所述案例即为变更工程价款，施工企业在中标合同备案后又作出让利承诺，属于实质性变更，不能作为价款结算的依据。
2、应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据
建筑市场上的黑白合同已成为业内公开的秘密，为了规避相关部门的监管，发包人和承包人签订一份经过招投标并经备案的施工合同（白合同），背地却又压低价格与施工企业另签一份合同（黑合同），最终常导致双方纷争四起。
《招标投标法》第43条和第46条规定，确定中标人前，招标人不得与投标人就实质性内容进行谈判；中标通知书发出后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。但在工程实践中，承发包双方在签订中标合同并备案后，因为发包人要求让利等原因，双方往往又在施工过程中就减少工程价款等签订与备案中标合同不一致的补充协议。工程竣工验收合格后的结算过程中，双方常就应依据哪份合同结算工程价款发生争议。
对此，2004年建设工程司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
因此，建筑企业要注意，如果发包人在合同履行过程中要求承包人按照已背离中标合同实质性内容但对其有利的补充协议来履行时，承包人可以拒绝发包人的要求，提出按照投标书或者中标合同的约定来履行，如果发包人坚持按照补充协议履行，承包人可以提起诉讼或仲裁。
3、应区分情况对实际履行合同的效力作出评判
《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，是目前我国关于黑白合同效力的认定及适用的唯一法律依据。但是各地法院之后在审判实践中有了一些新的认识，例如江苏省高级人民法院2008年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第11条规定：
“法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。”
同时还规定“法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。”
分析得知，江苏省高院上述指导意见将建设工程区分为四种情形，即：“必须经过招标投标，实际也招标投标”的工程、“必须经过招标投标，实际未招标投标”的工程、“不强制招标投标，实际也未招标投标”的工程、“不强制招标投标，实际经过招标投标”，并且对上述四种情形分别区分对待。笔者认为，江苏省高院的上述指导意见，具备相当高的逻辑性和合理性，在司法实践中对各级法院审判案件具有相当高的参考价值和指导意义。
4、结合投标书等法律文件，综合、准确地判断有效让利幅度
举例说明，比如承包人在提交的投标文件中明确工程造价下浮率为5%，中标后双方签订并备案的中标合同未约定造价下浮率。施工过程中，发包人与承包人签订补充协议，约定工程造价下浮率为8%。竣工结算时，如果发包人与承包人就工程造价下浮率问题发生争议，应如何确定有效的让利幅度呢？
第一种意见认为：补充协议是双方对中标合同的变更，应据此确定造价下浮率为8%。第二种意见认为：补充协议系对备案的中标合同的实质性变更，应当以中标合同作为结算依据，据此确定造价不下浮。第三种意见认为：投标书和合同协议书都是备案中标合同的组成部分，应据此确定造价下浮率为5%。
笔者同意上述第三种意见，原因在于：投标书和合同协议书都是中标建设工程合同的组成部分，因此可确定中标合同约定的造价下浮率为5%。造价下浮率关系到工程价款的结算，属于中标合同的实质性内容，造价下浮率8%的补充协议违背了中标合同的实质性内容，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因此，作为承包人，应结合投标书等法律文件，综合、准确地判断有效让利幅度，以免和发包人发生不必要的纠纷，遭受不必要的损失。
文章摘自：法律出版社2012年推荐新书《建设工程法律风险防范笔记》 |
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