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南京律师:建设工程银行履约保函风险控制
关键词:中银律师事务所 建设工程 南京律师
  作者:北京中银(南京)律师事务所 李燚律师

  针对银行履约保函问题,笔者对建筑企业有以下风险提示和建议:

  1、银行履约保函比交纳履约保证金的担保方式更有利于承包人

  《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)示范文本通用条款第41.1条规定,发包人承包人为了全面履行合同,应互相提供以下担保:(1)发包人向承包人提供履约担保,按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。(2)承包人向发包人提供履约担保,按合同约定履行自己的各项义务。

  在建设工程施工领域,实践中经常使用银行履约保函来作为履约担保。银行开具履约保函前,一般会要求被保证人提交反担保。政府投资工程因有财政资金做后盾,多数能够以较低比例的保证金,甚至不提交保证金也能取得银行出具的保证支付的银行履约保函。但对于承包人,银行一般不接受保证金以外的其他反担保形式,而且保证金的比例偏高,使得承包人流动资金不足,很大程度上降低了承包人的支付能力和履约能力。

  合同本应反映缔约双方平等的权利义务,但实践中激烈的竞争使多数承包人不敢主张发包人向其提供支付保函,或是在招标文件中就已经剥夺了承包人的该项权利,因此合同内容并非是完全平等的。

  通常履约保函金额一般为合同金额的10%左右,承包人以现金或其他物权抵押向银行提供了担保,同时还要承担一定的担保费用,而承包人整个工程的利润可能就仅限于此,或是更少。承包人将同时面临施工过程风险、延迟付款风险和丧失保函金的风险。

  当然,无论如何,银行履约保函作为一种信用担保形式,在保证期间内,承包人无须转移资金的占有权给业主或发包人。因此,虽然承包人须向银行提交反担保保证金并支付手续费等,但相比较承包人向业主或发包人交纳履约保证金的资金风险而言,银行履约担保无疑具有更大的优势。

  2、承包人应分清无条件银行保函和附条件银行保函两者的区别

  银行履约保函分为两种形式:

  第一种:无条件银行保函。银行见票即付,不需业主提供任何证据。业主在任何时候提出声明,认为承包人违约,而且提出的索赔日期和金额在保函有效期的限额之内,银行即无条件履行保证、进行支付,承包人不能要求银行止付。当然业主也要承担由此行动引起的争端、仲裁或法律程序裁决的法律后果。对银行而言,一般他们愿意开具这种保函,既不承担风险,又不卷入合同双方的争端。

  业主或者发包人作为保函受益人时,无条件见索即付的银行履约保函是最合适不过的。实践中,在建筑工程领域、重大设备采购领域,受益人都一般乐于接受无条件见索即付保函,如工程承包人向发包人提供的银行履约保函、工程质保保函、卖方向买方提交的产品质量履约保函等。无条件见索即付保函体现了金融机构的高度信用,是经济交往中最最常见的,其特征是:无条件性、无因性、见索即付性、无抗辩权性。

  第二种:有条件银行保函(或称附条件银行保函)。银行在支付之前,业主必须提出理由,指出承包人执行合同失败、不能履行其业务或违约,并由业主或监理工程师出示证据,提供所受损失的计算数据等。一般来讲,银行不愿意开具这种保函。当承包人作为被保证人时,业主和发包人作为受益人显然也不喜欢这种保函。

  3、承包人作为被保证人时,尽量开具附条件的银行履约保函

  我国《招标投标法》倾向对发包人权益的保护,规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交”,但对如何保护承包人合法权益则没有更多的细化规定。建设部2005年5月推行的《承包商履约保函文本》(试行)有如下规定,“贵方要求我方承担保证责任的,应向我方发出书面索赔通知及承包商未履行主合同约定义务的证明材料。索赔通知应写明要求索赔的金额,支付款项应到达的帐号,并附有说明承包商违反主合同造成贵方损失情况的证明材料”,上述文本对承包人相对有利,但是鉴于其仅为建议性版本,目前仍在试行阶段,不具有强制性法律效力,故还不能对抗发包人无条件保函的要求。

  既然《招标投标法》有相关规定,承包人按招标文件要求提交履约保函是应该的。但在保函形式问题上,承包人可以主动与发包人协商,进行“讨价还价”,因为法律没有规定必须采用无条件保函,承包人选择附条件的保函更利于对自己的保护,同时也不损害发包人的利益。

  当然,出于承包人利益的考虑,如果业主和发包人并不专业或者没有特别指定的情况下,承包人作为被保证人时,也无须和业主及发包人过多沟通银行履约保函的形式问题,直接挑明有可能节外生枝,承包人可以考虑直接开具附条件的银行履约保函。以下通过一则《预付款退款银行保函》举例说明:

  预付款退款银行保函,是指银行应预收款人请求,向预付款人出具的,承诺若预收款人没有履行合同或未能全部按照合同约定使用预付款,银行将根据预付款人的退款要求,负责返还保函规定金额预付款的书面保证。这种保函适用于支付中包含预付款的商务交易,常见于工程承包项目。承包人作为申请人,业主或发包人为避免承包人收到预付款后不履行合同义务而遭受损失,要求承包人提供偿还预付款的银行担保。

  以下是一份对保函申请人(承包人)以及保函出具银行都极为有利的保函示范文本:

  预付款退款保函

  致          公司(下称“受益人”):

  鉴于          公司(下称“保函申请人”)与你方签订了编号为     的          合同(合同或协议名称),并按该合同或协议的约定预收你方预付款人民币     元(币种及金额大写)。我行接受保函申请人的请求,愿就保函申请人按上述合同或协议约定退还预付款向你方提供如下保证:

  一、本保函项下我行承担的保证责任最高限额为(币种、金额、大写)     元(下称“保证金额”)。

  二、我行在本保函项下提供的保证为连带责任保证。

  三、本保函的有效期(保证期间,下同)为以下第     种:

  1、本保函有效期至     年     月     日止。

  2、自     年     月     日至     年     月     日止。

  四、在本保函的有效期内,如保函申请人违反上述合同或协议约定而未向你方退还预付款,我行将在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后     个工作日内,以上述保证金额为限支付你方索赔金额:

  (一)索赔通知必须以书面形式提出,列明索赔金额,并由你方法定代表人(负责人)或授权代理人签字并加盖公章;(二)索赔通知必须同时附有:

  1、一项书面声明,声明索赔款项并未由保函申请人或其代理人直接或间接地支付给你方;

  2、证明保函申请人违反上述合同或协议约定而未向你方退还预付款以及有责任支付你方索赔金额的证据。

  (三)索赔通知必须在本保函有效期内到达以下地址:          。

  五、本保函保证金额将随保函申请人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及我行索赔通知要求分次支付而相应递减。

  六、本保函项下的权利不得转让,不得设定担保。

  七、本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除,本保函无效;保函申请人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩,我行均有权主张。

  八、因本保函发生争议协商解决不成的,按以下第     种方式解决:

  (一)向本行所在地的人民法院起诉。

  (二)提交          仲裁委员会按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。

  九、本保函有效期届满或提前终止,受益人应立即将本保函原件退还我行;受益人未履行上述义务,本保函仍在有效期届满或提前终止之日失效。

  十、本保函适用中华人民共和国法律。

  十一、其他条款:

  十二、本保函自本行负责人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效。

  保证人(公章):

  负责人或授权代理人(签字):

  签发日期:     年     月     日

  上述保函实际是一份有条件银行保函,受益人貌似享有温馨的保障,实际上没有任何资金安全保障。该保函的特征是“有条件付款”,担保银行可援用申请人对受益人的抗辩权,保函效力以基础合同效力为前提,并且索赔时居然要求受益人提交保函原件(如果不留下保函原件已提交给银行的证据,保函受益人权益将难以得到保障)。

  由此可见,建筑企业作为承包人申请银行出具保函时,与担保银行进行充分的沟通是必不可少的重要环节。

  4、承包人降低履约保函风险最根本的办法是依照合同条款履约

  应该说履约保函的风险源于承包人的违约行为,所以承包人防范的措施重点应该是认真履行合同义务,防止违约行为发生。我国《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)示范文本第35.2条规定了三类承包人违约情况:即因承包人原因造成的工期延误;因承包人原因造成的达不到合同质量标准;承包人不履行合同义务的其他违约。一般来说,建筑企业务至少应注意以下问题:

  首先,承包人应养成用书面形式与发包人、监理工程师进行交流的习惯。合同双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件是合同的组成部分。因此,在工程实施过程中应避免口头约定,尤其涉及图纸、设计变更发放记录及每周的工程例会纪要,更是证明工期、工程量、合同价款变更的有效证据。

  其次,所有涉及书面的文件必须履行签字等确认程序。还应注意:第一,签字的人必须是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师,其他人签字很可能会被认定无效;第二,签写的时间必须是事件发生当时的时间,而不是签字当天的时间,这一点很重要。第三,承包人必须熟记合同中规定的时间限制,并认真执行。《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)示范文本很多条款规定了时间,例如第36.2条关于索赔:“承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔:(1)索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;(2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可…”。这些条款是法律赋予承包人的权利,而条款规定的时限又是对权利行使的一种约束,如果承包人不按规定的时限行使权利,那么将承担放弃权利的后果。

  文章摘自:法律出版社2012年推荐新书《建设工程法律风险防范笔记》

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