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| 律师事务所诉梁某某等诉讼代理合同纠纷上诉案 |
| 关键词：代理合同纠纷 中银律师事务所 南京律师 |
湖南某某律师事务所诉梁某某等诉讼代理合同纠纷上诉案
湖南省湘潭市中级人民法院
民事判决书
(2012)潭中再字第10号
上诉人（原审原告）湖南某某律师事务所。
法定代表人刘某某，主任。
委托代理人刘玉某，湖南某某律师事务所律师。
委托代理人吴某某，湖南某某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁某某。
委托代理人崔某某，湖南红都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市某某开发公司。
法定代表人杨某，总经理。
原审原告湖南某某律师事务所（以下简称某某律师事务所）与原审被告梁某某、湘潭市建设开发公司（以下简称湘潭某某公司）诉讼代理合同纠纷一案，湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2008年2月28日立案受理后，于2008年8月8日作出（2008）雨法楠民初字第19号民事判决。原审被告梁某某不服，向本院提起上诉，本院于2008年11月17日作出（2008）潭中民三终字第46号民事判决。该判决发生法律效力后，原审原告某某律师事务所不服，向检察机关申诉。2009年4月27日，湖南省人民检察院以湘检民抗（2009）28号民事抗诉书向湖南省高级人民法院提起抗诉。2009年5月19日，湖南省高级人民法院作出（2009）湘高法民抗字第36号民事裁定，指令本院再审本案。本院经再审于2009年10月16日作出（2009）潭中再字第34号民事裁定：撤销本院（2008）潭中民三终字第46号民事判决和湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2008）雨法楠民初字第19号民事判决，发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审。该院于2012年1月12日作出（2009）雨法民二初字第196号民事判决，原审原告某某律师事务所不服，向本院提出上诉。本院于2012年2月20日受理后，依法组成合议庭，由审判员黄在强担任审判长，审判员文会福、代理审判员刘欢欢参加评议，书记员吴慧娟担任记录，于2012年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人某某律师事务所的委托代理人刘玉某、被上诉人梁某某的委托代理人崔某某到庭参加了诉讼，被上诉人湘潭某某公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告某某律师事务所诉称：2001年4月30日某某律师事务所与湘潭某某公司签订（2001）律民字016号委托代理合同（以下简称第016号合同），湘潭某某公司委托某某律师事务所作为其与湖南省建设开发总公司（以下简称省建设公司）合作联营纠纷一案的诉讼代理人，某某律师事务所指派刘玉某律师参与诉讼。2001年11月2日双方又补签了（2001）律民字016-1号委托代理合同（以下简称第016-1号合同），将某某律师事务所的代理权限改为全权代理，代理费支付方式为“按判决金额支付乙方（原审原告）风险费百分之二十，按执行款到位再支付百分之十给乙方。”2001年11月10日湘潭某某公司的经办人梁某某向某某律师事务所出具承诺书（加盖了湘潭某某公司的公章），承诺将执行到位款项的百分之三十作为某某律师事务所的代理费用。经过某某律师事务所律师的努力工作，广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西高院）下发了（2010）桂民再字第89号民事判决书，判令省建设公司向湘潭某某公司支付工程款、设计费、办公费共计1 254 049.48元及利息。判决书生效后，湘潭某某公司向法院申请执行，广西壮族自治区钦州市中级人民法院（以下简称钦州中院）委托湖南省长沙市中级人民法院（以下简称长沙中院）强制执行，长沙中院依法向省建设公司发出了执行通知书。在执行过程中，梁某某通过伪造法律文书的方式，将申请执行人由湘潭某某公司变更为梁某某。由于省建设公司没有履行义务，长沙中院于2004年4月6日作出（2003）长中执字第159号民事裁定“拍卖省建设公司位于长沙市青园路南苑花园综合楼建筑面积为2358.3平方米的30套住宅房。”房屋拍卖后，执行款已经打到了梁某某的账上。但是两原审被告未履行对某某律师事务所的承诺，经某某律师事务所多次催要未支付任何代理费。某某律师事务所认为，某某律师事务所与湘潭某某公司之间的代理合同关系合法有效，湘潭某某公司应依约支付代理费，而梁某某通过伪造法律文书的方式，侵吞了集体财产，导致湘潭某某公司无力支付代理费，所以梁某某亦应承担支付义务。请求两原审被告支付某某律师事务所代理费60万元及利息。
原审被告梁某某辩称：某某律师事务所称钦州中院的裁定书是假的没有事实依据。梁某某不应向某某律师事务所支付代理费，本人未与某某律师事务所签订代理合同，代理合同是湘潭某某公司与某某律师事务所签订的，梁某某在执行过程中未授权某某律师事务所代理，在执行过程中，某某律师事务所并未作出代理行为。某某律师事务所所称的承诺书，并不是向某某律师事务所发出的，而是向刘玉某、周汉湘发出的，某某律师事务所并未收到此承诺书。某某律师事务所认为梁某某与湘潭某某公司是挂靠与被挂靠的关系，但是事实上两者不是挂靠关系，（2010）桂民再字第89号民事判决所涉的工程是省建设公司与湘潭某某公司合作的项目，梁某某只是项目负责人。某某律师事务所提交的第016-1号合同是虚构的，只有一方盖章，对梁某某没有约束力。某某律师事务所认为第016-1合同是要约不成立，双方对主要条款未达成一致意见，而且湘潭某某公司后来给原告某某律师事务所发了一份函撤销了承诺书（要约），合同未成立。某某律师事务所主张其与湘潭某某公司之间成立风险代理合同也没有法律依据，因为风险代理合同不能首先支付费用，而本案中湘潭某某公司已预付了7万元代理费。请求驳回原告某某律师事务所的诉讼请求。
原审被告湘潭某某公司未答辩。
原审查明：1992年省建设公司与湘潭某某公司在广西钦州市合作开发建设项目，在合作过程中发生纠纷，湘潭某某公司于1998年向钦州中院提起诉讼，钦州中院作出（1998）钦法民初字第12号民事判决，驳回了湘潭某某公司的诉讼请求，湘潭某某公司不服上诉至广西高院，广西高院于2000年11月29日作出（1999）桂民终字第36号民事判决。终审判决生效后，湘潭某某公司仍不服，于2001年2月20日向广西高院提出再审申请。在等待立案的过程中，湘潭某某公司首先找到了周汉湘，通过周汉湘联系到了某某律师事务所的律师刘玉某，就该案的再审事宜进行了磋商。随后，周汉湘以全国人大代表的身份在全国人大代表开会期间，邀请部分人大代表提出联名建议案，要求对（1999）桂民终字第36号案件提起再审，此举引起广西高院的重视。2001年4月30日，某某律师事务所向湘潭某某公司发出第016号合同，合同内容为湘潭某某公司委托某某律师事务所代理其与省建设公司合作联营纠纷一案，某某律师事务所指派刘玉某律师承办此案，代理权限为一般代理，代理费为3万元（在协议签订后二个月付清）。2001年5月5日，湘潭某某公司签字确认。2001年11月10日湘潭某某公司（由梁某某经办）向周汉湘、某某律师事务所指派的律师刘玉某发出一份《承诺书》。湘潭某某公司在《承诺书》中表示，再审案已委托周汉湘与刘玉某律师代理，从2001年11月7日起所花费用包干，直到审理完毕、执行到位全包干，案件执行到位后，按执行款的30%返回给代理人作费用，2001年11月7日前所花费用包括代理费除外，但在收到胜诉文书后预付5%作费用，后在总数内扣除。在周汉湘与刘玉某律师的共同努力下，2002年6月16日广西高院作出（2001）桂民再字第89号民事裁定，对该案进行再审。2002年8月1日广西高院作出（2001）桂民再字第89号民事判决，撤销钦州中院（1998）钦法民初字第12号民事判决和广西高院（1999）桂民终字第36号民事判决，判令省建设公司向湘潭某某公司支付工程款894 049.48元、设计费120 000元、办公费240 000元及利息，并付还诉讼费42 690.2元。判决生效后，刘玉某律师于2002年9月9日向广西高院的再审案件承办法官以特快专递的方式邮寄了签收判决书的送达回证和申请执行书。此案的执行法院为钦州中院，立案后因被执行财产在长沙中院辖区内且该财产已被长沙中院另案查封，钦州中院于2003年8月14日向广西高院请示委托执行，广西高院批准。长沙中院接受委托后于2003年9月10日立案执行，并于2003年9月16日向被执行人发出执行通知书，责令被执行人在2003年9月18日前履行，但是被执行人未自动履行。在执行过程中，湘潭某某公司于2004年3月3日向钦州中院和长沙中院申请变更执行主体，将申请执行人变更为梁某某。钦州中院于2004年3月16日作出（2002）钦法执字第87-10号民事裁定，变更梁某某为案件的申请执行人，承受原申请执行人湘潭某某公司的权利义务。2004年3月22日梁某某以自己的名义向长沙中院申请强制执行，长沙中院于2004年4月6日作出（2003）长中执字第159号民事裁定，拍卖省建设公司位于长沙市青园路南苑花园综合楼建设面积为2358.3平方米的30套住宅，执行共得款2 443 164.8元，全部支付给了梁某某，梁某某于2006年11月16日申请按执行完毕结案，长沙中院于2006年11月28日致函钦州中院，告知该案已执行完毕。事后，某某律师事务所向梁某某、湘潭某某公司要求按《承诺书》支付风险代理费，双方发生争议，于是某某律师事务所提起诉讼。
另查明：一、刘玉某于2001年11月2日收到湘潭某某公司代理费1万元，并注明是按第016号合同支付；于2002年7月1日收到湘潭某某公司代理费1万元；于2003年4月30日收到湘潭某某公司代理费1万元，共计3万元。二、湘潭某某公司于2004年6月2日被吊销，原因是连续两年未年检。三、周汉湘时系江南机器厂的科技部副部长，第九届全国人大代表。四、某某律师事务所诉称该所曾于2001年11月2日向湘潭某某公司发出第016-1号合同，但是原审被告方否认收到此文书，某某律师事务所也未能证明原审被告方收到了。五、某某律师事务所诉称，该所在执行阶段也履行了代理义务。但是根据法院查明的案件事实，除刘玉某曾于2002年9月9日向广西高院邮寄过一份申请执行书外，原审原告无证据证明某某律师事务所（的律师）在执行法院钦州中院和被委托执行法院长沙中院的执行过程中有过代理行为。六、梁某某辩称，原审被告方曾于2002年5月23日以特快专递的方式向某某律师事务所送达了撤销《承诺书》的函，但是某某律师事务所否认收到此函，梁某某也未能证实某某律师事务所收到此函。
原审认为：本案有三个焦点。
焦点一，两原审被告之间是什么关系。根据本案查明的事实，原审被告湘潭某某公司与省建设公司之间的合作项目是由原审被告梁某某一手操办的，两公司之间发生纠纷后，也是梁某某独立解决的，湘潭某某公司除提供了公司营业执照复印件与公章使用权外，全程未提供其它帮助，而且湘潭某某公司对省建设公司享有的债权最终由梁某某得到。再结合法院于2008年5月5日对湘潭某某公司法定代表人杨立的谈话笔录，杨立证实两原审被告之间是挂靠与被挂靠关系。综合分析以上事实，梁某某与湘潭某某公司之间的关系符合挂靠与被挂靠的法律特征，应认定为挂靠与被挂靠的关系。
焦点二，原审原告某某律师事务所与原审被告湘潭某某公司之间成立什么法律关系。2001年5月5日，某某律师事务所与湘潭某某公司签订第016号合同，此合同双方都认可，是双方真实意思表示，合法有效，双方根据此合同建立了委托代理关系，某某律师事务所为代理人，湘潭某某公司为被代理人，某某律师事务所的代理权限为一般代理，代理期限为自合同签订之日起至案件结案止，代理费为3万元。某某律师事务所主张2001年11月10日湘潭某某公司向某某律师事务所发出的《承诺书》，对第016号合同作出了变更，将一般代理变更为风险代理，双方达成了新合意。《承诺书》记载，湘潭某某公司委托周汉湘、刘玉某共同代理湘潭某某公司与省建设公司之间的案件。梁某某认为，《承诺书》不是向某某律师事务所发出的，而是向刘玉某个人（还有周汉湘）发出的。但是在本案中，某某律师事务所与刘玉某之间存在人格混同。某某律师事务所与湘潭某某公司签订第016号合同，某某律师事务所指派刘玉某承办被告方案件，湘潭某某公司授权委托的对象也是刘玉某，刘玉某3次收取原审被告方代理费也是以某某律师事务所的名义。而且在司法实践中，虽然委托代理合同是律师事务所与当事人签订的，律师事务所是代理人，当事人是被代理人，但是在法院的判决书中，都把代理律师列为代理人。所以某某律师事务所与刘玉某之间存在人格混同，法院认为《承诺书》是湘潭某某公司向周汉湘、某某律师事务所发出的。在承诺书发出后，周汉湘、刘玉某两人在案件的再审立案、审理阶段合作办案。所以《承诺书》的性质是湘潭某某公司发出的要约，而周汉湘、刘玉某以行为对要约作出了承诺，湘潭某某公司与某某律师事务所、周汉湘之间已成立了新委托代理合同。但是根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的规定，人大代表不得利用执行代表职务干涉具体司法案件牟取个人利益。本案中周汉湘与刘玉某共同代理案件，违反法律强制性规定，而且因两代理人是共同代理、合作办案，合同对各自的代理权限及代理事项并未划分，两代理人的代理行为是相互影响、不可分割的，所以导致整个《承诺书》无效。综上所述，某某律师事务所与湘潭某某公司因签订第016号合同而成立委托代理合同关系；《承诺书》无效，对双方无约束力。
焦点三，原审原告某某律师事务所的诉讼请求能否得到支持。某某律师事务所请求两原审被告共同支付某某律师事务所代理费60万元及利息。某某律师事务所与湘潭某某公司签订的第016号合同合法有效，双方应当按约定履行义务，两原审被告承担连带清偿责任。本案中，某某律师事务所已如约履行了代理义务。合同约定代理费为3万元，湘潭某某公司已经向某某律师事务所支付了3万元代理费。所以两原审被告也已经履行了合同义务。
原审原告某某律师事务所主张两原审被告依照《承诺书》的约定向某某律师事务所支付风险代理的代理费，但是从法院对焦点二的分析可知，《承诺书》因违反法律强制性规定而自始无效，双方均不受《承诺书》约束，风险代理关系不成立，两原审被告没有支付风险代理费的义务。综上所述，原审原告某某律师事务所的诉讼请求于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十二条、第二十五条、第五十二条第一款第五项、第五十六条，《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条的规定，判决：驳回原告湖南某某律师事务所的诉讼请求。本案案件受理费9800元，由原告负担。
原审原告某某律师事务所不服该判决，向本院提出上诉称，一、上诉人与被上诉人双方所签的委托代理合同及之后被上诉人出具的《承诺书》是双方真实意思表示，该合同合法有效。被上诉人应当依约支付律师代理费。二、原审认定上诉人与周汉湘是合作办案、共同代理案件，与事实不符。三、周汉湘的人大代表身份不能作为《承诺书》整体无效的理由。如果认定周汉湘作为人大代表不能参与干涉具体案件，那么《承诺书》也只是有关委托周汉湘那部分无效。上诉人作为法律服务机构，进行有偿法律服务，不违反法律规定和《承诺书》的约定。请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人梁某某辩称，一、本案主体不符，案件为诉讼委托代理合同纠纷，但梁某某与上诉人无委托代理合同。第016号合同无梁某某签名，上诉人所收代理费也是湘潭某某公司支付；《承诺书》是湘潭某某公司向周汉湘、刘玉某发出的承诺，且该公司发出了撤销承诺的函。二、上诉人与湘潭某某公司的诉讼代理合同已履行完毕，上诉人已依约收取3万元代理费，上诉人已经履行合同义务且按此合同第七条，已终止。第016-1号合同是上诉人单方行为，无被上诉人签章。《承诺书》实际是要约，且已撤销。周汉湘在履行职务期间，与上诉人共同办理诉讼代理案件。其行为违法，《承诺书》无效。
被上诉人湘潭某某公司未到庭，亦未作答辩。
经审理查明，当事人在二审中无新的证据，对原审所提供的证据无新意见，对原审所认定的基本事实，二审仍予认定。
另查明，原审中，周汉湘于2011年7月14日出具《分割债权协议》，明确本案所涉代理费债权周汉湘与上诉人之间各为50%，并声明自愿放弃此份额，刘玉某律师对此无异议。该事实有存于原审卷的《分割债权协议》证实。
本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人某某律师事务所与被上诉人湘潭某某公司之间是否形成了有效的诉讼代理合同关系？湘潭某某公司是否承担给付代理费的责任？梁某某应否对湘潭某某公司与上诉人之间的诉讼代理关系承担责任？
1、被上诉人湘潭某某公司与上诉人之间形成了诉讼代理合同关系。
2001年5月5日，湘潭建设开发公司与某某律师事务所签订第016号合同。2001年11月2日，某某律师事务所单方制作了第016-1号合同，基本意思是将第016号合同变更为风险代理合同，基本内容为按判决金额支付风险费用20%，按执行款到位再支付10%。2001年11月10日，湘潭某某公司出具《承诺书》，其受委托人为“周汉湘同志、刘玉某律师”，基本内容为从本次（2001年11月7日）起，所花费用包干，直到审理完毕、执行到位全包干。按执行到位金额30%返回作为费用包干，收到胜诉文书后预付5%。第016-1号合同系上诉人单方的意思表示，为要约；依照《中华人民共和国合同法》第三十条的规定，《承诺书》属新的要约，因为其在主体和履行方式上有实质性的变更。上诉人以《承诺书》中有“经双方议定以此为据”之言，认为《承诺书》是变更后的双方一致的意思表示，但承诺书上并无周汉湘或上诉人的签名，因此，该《承诺书》尚不能构成双方的合意。被上诉人主张2002年5月23日，湘潭某某公司邮寄了撤销承诺的函，撤销了《承诺书》，但无充分证据证明该函上诉人已收到。《中华人民共和国合同法》第十八条规定，“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”上诉人对《承诺书》虽无书面承诺，但从广西高院2002年8月1日作出的（2001）桂民再字第89号民事判决书中有湘潭某某公司的委托代理人刘玉某的内容分析，一审认定“周汉湘、刘玉某以行为对要约作出了承诺”并无不当，符合《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定。因此，应认定湘潭某某公司与某某律师事务所、周汉湘之间成立了新的诉讼代理合同。
2、被上诉人湘潭某某公司与上诉人及周汉湘之间的诉讼代理合同部分有效，被上诉人湘潭某某公司应承担支付相应代理费的责任。
本案双方成立诉讼代理合同的时间是2001年11月，而一审适用的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第四十六条是2010年10月修改时增加的，一审法院适用此规定，违背了法不溯及既往等原则，适用法律不当。因此，一审认为周汉湘违背了相关法律规定，导致双方当事人之间成立的诉讼代理合同整体无效，没有法律依据。但根据当时有效的《中华人民共和国律师法》第十四条“没有取得执业证书的人员不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”的规定，周汉湘从事诉讼代理不得收费，《承诺书》中涉及周汉湘收取相应费用的部分，因违背了以上规定而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。2011年7月14日，周汉湘与刘玉某律师已明确本案所涉代理费债权各为50%且周汉湘声明自愿放弃此份额。因此，应认定某某律师事务所与被上诉人湘潭某某公司之间相应部分的诉讼代理协议内容有效，对双方当事人具有约束力，但上诉人只能就代理费中相应的部分主张权利。并且，上诉人某某律师事务所没有提供充分证据证明其在所代理的案件的执行程序中依约全面履行了相应义务，对其应收取的代理费用应相应减少。据此，本院酌情认定，上诉人应收取的代理费为2443164.8×10%×50%≈12.2万元（约定代理费为执行到位总额30%，收到胜诉文书后预付5%，并考虑因执行程序的代理未全面履行，酌定）。由于双方并未约定逾期应付利息，且双方并未按约定全面履行，故上诉人要求给付利息的请求，本院不予支持。
3、被上诉人梁某某在本案中不应承担给付代理费的责任。
《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除”。根据查明的事实，本案中，被上诉人梁某某是有关代理合同的经办人，也是胜诉后湘潭某某公司胜诉标的款的受让人。但被上诉人梁某某不是本案诉讼代理合同的当事人。本案中，上诉人某某律师事务所要求被上诉人梁某某对有关代理合同纠纷承担责任的依据不充分。被上诉人梁某某在本案中不应承担给付代理费的责任。至于被上诉人梁某某与被上诉人湘潭某某公司之间是否是挂靠关系以及被上诉人梁某某是否伪造了相应法律文书取得了被上诉人湘潭某某公司相应的执行标的款，属两被上诉人之间另外的法律关系，不是本案诉讼代理合同纠纷审理的范围。
综上所述，原审认定基本事实清楚，但部分适用法律错误，处理不当。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2009）雨法民二初字第196号民事判决；
二、由被上诉人湘潭市建设开发公司支付上诉人湖南某某律师事务所诉讼代理费12.2万元（不含原审认定的根据第016号合同已付的3万元），此款限在本判决生效之日起五日内付清；
三、驳回上诉人湖南某某律师事务所要求被上诉人梁某某支付诉讼代理费的诉讼请求及上诉人的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元，共计19600元，由上诉人湖南某某律师事务所与被上诉人湘潭市建设开发公司各负担9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 在 强
审 判 员 文 会 福
代理审判员 刘 欢 欢
二O一二 年 六 月 二十六 日
书 记 员 吴 慧 娟 |
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