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| ［案例］上海东机公司与上海宏孚公司经营合同纠纷上诉案 |
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上海东机轴承配套有限公司与上海宏孚实业有限公司经营合同纠纷上诉案
上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2005）沪二中民三（商）终字第362号
上诉人（原审被告）上海东机轴承配套有限公司。
法定代表人陆锦才，该公司董事长。
委托代理人於阿金，上海市沪西律师事务所律师。
委托代理人葛海，上海恒隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海宏孚实业有限公司。
法定代表人原秉政，该公司总经理。
上诉人上海东机轴承配套有限公司（以下简称东机公司）因与被上诉人上海宏孚实业有限公司（以下简称宏孚公司）经营合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院于2005年8月26日作出的（2004）黄民二（商）初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人法定代表人陆锦才及委托代理人於阿金、葛海，被上诉人法定代表人原秉政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
一、宏孚公司为乙方、东机公司为甲方，于2001年2月28日签订《协议书》一份，约定：（一）乙方在甲方三年开发、制造等速万向节的基础上参与并合作开发以下项目：1、乙方负责组织出资建立等速万向节球笼生产基地，组织球笼生产，甲方负责全部技术、原材料，并负责球笼生产基地上马及市场销售；……（二）双方在共同开发项目中的义务和责任：1、甲方负责技术开发及投入；2、乙方负责生产实施开发及投入；……4、双方为独立的经济实体，不为对方的债权、债务负责；（三）所有项目的研制成果将双方共享。双方还作了其他约定。
二、宏孚公司为乙方、东机公司为甲方，于2001年12月10日签订补充协议一份。该补充协议确认了乙方的出资情况：“鉴于乙方为了资助甲方，首期垫付了甲方欠上海捷敏汽车零部件制造有限公司（以下简称捷敏公司）的加工费9万元，使甲方能取回生产积压的球笼5万余只，投入双头磨制造费2.5万元，乙方费用（车、油费、办公费等）4万元，共计15.5万元。同时乙方应甲方要求托盘捷敏公司，已出资22万元，……在磨加工厂垫付了流动资金20万元。”然后在补充协议的第二项载明：球笼项目资金专款专用，在甲方会计部中项目单列，单独科目，回笼资金的使用，建立甲乙双笔批注制度。第三项载明：根据风险共担、利益共享原则，甲方早期项目开发费用及有关债务经双方确认，计入项目应付款，由项目费用列支；球笼生产所得利润双方共享，甲、乙方分配比例为6：4；第四项载明：此协议为2001年2月28日双方签约的《协议书》的补充协议，具有同等法律效率。双方还作了其他约定。
三、宏孚公司、东机公司及上海东风机械集团实业有限责任公司和捷敏公司于2003年1月10日签订《备忘录》一份，《备忘录》第6条载明：关于东机公司与宏孚公司2001年2月28日签订的协议及补充协议，宏孚公司提出要继续履行，但双方在认识上有分歧，双方协商在专门时间另行讨论、修改、补充和完善。
四、原审期间，原审法院就东机公司2001年2月28日至2003年1月25日期间的球笼生产的利润及2001年2月28日前三年的球笼产品开发费用问题，委托上海经隆会计师事务所有限公司（以下简称经隆所）进行了审计，经隆所经审计分别作出经隆审字第2005－4124号审计报告书、经隆审字第2005－507号审计报告书。其中，经隆审字第2005－4124号审计报告书的审计结论为：2001年2月28日至2003年1月25日球笼产品销售利润是1，081，218.61元（毛利、本文涉及币种均为人民币），期间费用572，950.33元（难以区分应由球笼产品承担的费用额）。需要说明的事项载明：……2、球笼产品销售成本是用账面销售成本扣除能分清内容的非球笼销售成本，其余全部计入球笼销售成本。……4、2001年2月末财务账面存货余额770，974.11元，2003年1月末财务账面存货余额835，894.90元，均未查见存货明细账。
五、经隆审字第2005－507号审计报告书的审计结论为：球笼产品销售利润－365，653.81元，期间费用504，556.62元（难以区分应由球笼产品承担的费用额）。其中球笼产品成本载明：东机公司1998年1月1日－2001年2月28日账面销售成本合计4，226，129.85元，其中：球笼产品成本1，003，745.04元（内容是1998年5月－2001年2月球笼产品成本发生额，东机公司未全部计入销售成本，账面留存货余额770，974.11元，据报是报废产品及损耗挂账数，该损失额已包含在产品成本中；98年5月前无球笼成本），内容构成如下：1、钢材305，485.18元，2、模具费33，236.43元，3、加工费482，521.72元，4、测试劳务费23，100.00元，5、外购保持架159，401.71元。需要说明的事项载明：1、东机公司提供2000年由新昌县杰峰机械厂（以下简称杰峰厂）盖章的情况说明：东机公司账外结欠杰峰厂球笼加工费195，409.70元（无发票），要求计入球笼成本。2、东机公司提供2001年球笼加工费结算协议书：应付加工费123，104.76元，扣除已开发票入账成本32，005.69元，东机公司账外尚欠来安县海达锻造有限公司（以下简称海达公司）91，099.07元（无发票），要求计入球笼成本。……5、由于期间费用（经营费用、管理费用、财务费用）难以区分属球笼产品费用还是非球笼产品费用，故未作分摊。6、2001年2月末财务账面球笼存货余额770，974.11元，未查见存货明细账，据报是报废产品及损耗挂账数；该损失额已包含在产品成本中。
六、宏孚公司于2003年3月24日收回球笼投资43，000元。另，宏孚公司已收回其投资双头磨设备的25，000元。
七、原秉政为乙方，陆锦才为甲方，于2001年2月28日签订《协议书》一份，该协议第一款第2项约定：乙方出资22万元买断原股东阮增雄股份。
原审法院认为：一、宏孚公司与东机公司签订的《协议书》与补充协议系当事人的真实意思表示，合法有效。现宏孚公司已按约履行了相关的垫付资金等投资义务，故享有相应的利润分配权利。东机公司2001年2月28日至2003年1月25日止的球笼生产的利润为1，081，218.61元（毛利），扣减期间费用533，756.97元（公式：球笼销售收入8，979，185.53元÷销售收入总数9，638，520.07元×期间费用总数572，950.33元）及2001年2月28日前三年的球笼开发费用91，836.43元（即由球笼产品成本中的模具费33，236.43元＋测试劳务费23，100元＋钢材费5，500元＋人工30，000元等构成）后，其税前利润为455，625.21元。根据税法规定按税前利润的33%缴纳所得税（455，625.21×33%=150，356.32元），得到税后利润为305，268.89元。依据公司法规定，按税后利润的10%提取法定公积金（305，268.89元×10%）和5%法定公益金（305，268.89元×5%），得到可得分配利润为259，478.56元（305，268.89元-30，526.89元-15，263.44元）。原审法院认为，球笼产品的生产、销售等必然有相应的费用产生；球笼作为一个开发产品，也要涉及其相关的人工、材料、模具等研制开发费用，在咨询、参考了该行业同类产品的相关情况后，得出上述期间费用533，756.97元与开发费用91，836.43元。根据补充协议中约定双方按4：6比例分配球笼生产所得利润，故宏孚公司应分得球笼生产的净利润259，478.56元中的四成，即为103，791.42元。宏孚公司、东机公司对补充协议中所列的往来账不要求在本案中处理，原审法院不再对相应的证据及事实进行核查及审理。其中，宏孚公司收回东机公司给付的25，000元是其投资的双头磨设备，东机公司也认可该设备的制造费与利润分配无关；宏孚公司收回东机公司给付的43，000元的时间为2003年3月24日，该时间已超过审计2001年2月28日至2003年1月25日的截止时间，故宏孚公司收回上述两笔出资费用不影响其享有2001年2月28日至2003年1月25日间的利润分配权利。二、对宏孚公司代理意见的说明。1、宏孚公司认为东机公司要求对2001年2月28日前三年的球笼产品的开发费用进行审计已超过举证期限，且审计的内容也与本案无关。原审法院认为，由于（1）补充协议约定东机公司的早期项目开发费用及有关债务经双方确认，计入项目应付款，由项目费用开支；（2）东机公司是针对宏孚公司提出审计利润并在审计期间，向法院提出早期开发费用的审计，并未超过举证期限。球笼产品的早期开发费与利润分配有密切的关系，宏孚公司不可能只享受球笼产品生产的利润，而不承担早期开发的费用，且与双方的补充协议所约定的内容也不符。2、针对宏孚公司在“经隆审字第2005-4124号”审计报告的四点意见，经隆所到庭就宏孚公司的上述质询所发表了四点意见，原审法院予以认可。至于期间费用572，950.33元，该费用是在2001年2月28日至2003年1月25日期间发生的，且球笼产品的生产、销售等必然有相应的费用产生，按相关的财务规定应直接计入损益的各项费用。由于球笼销售收入为8，979，185.53元，占总销售收入的93.16%，故原审法院认定球笼的生产期间费用为533，756.97元。宏孚公司主张期间费用572，950.33元不予认可等意见，与事实不符，不予采纳。三、针对东机公司辩称的说明。1、东机公司认为，宏孚公司未按协议书约定履行投资建立球笼加工基地等义务，故无权享有对应的利润分配。原审法院认为，虽然双方签订的《协议书》约定原告负责出资建立等速万向节球笼生产基地，组织球笼生产，但在双方合作之后又签订了补充协议，该协议内容反映（1）没有记录宏孚公司履行双方《协议书》时有违约的情况；（2）确认了宏孚公司出资的具体项目与具体金额，补充协议系双方真实意思的体现，宏孚公司已履行了协议书确定的相关出资义务，故享有球笼产品销售的利润分配的权利。2、东机公司认为，《备忘录》第5条说明东机公司独立经营活动受到宏孚公司干扰，且这种干扰导致双方的纠纷，对继续履行协议书及补充协议明确另行讨论修改等，可见当时双方已确认上述协议及补充协议的终止。原审法院认为，《备忘录》第6条的文义表明：双方并未明确终止《协议书》及补充协议的履行。鉴于宏孚公司撤回要求继续履行协议及补充协议的诉请，东机公司亦当庭表示对宏孚公司该项诉讼请求的抗辩在庭审中不再主张，故原审法院不再对此发表意见。3、东机公司认为“经隆审字第2005-507号”审计报告书期间费用504，556.62元按23.10%计算，即116，552.57元应为球笼产品的期间费用，杰峰厂与海达公司的两笔球笼加工费系真实需支付，应列入球笼生产的成本，故2001年2月28日前三年的利润为-768，715.24元。对此，经隆所到庭针对上述质询所发表的两点意见，原审法院对经隆所的意见予以认可。对到庭作证的杰峰厂、海达公司、来安县新光照明机械厂（以下简称新光厂）证人证言，原审法院认为，（1）东机公司与三位证人发生的加工业务费用，并未在东机公司的财务账册内反映；（2）不能排除东机公司有账外其他收支可能性；（3）未有相应的证据进一步证明三位证人上述陈述，故对上述三位证人证言均不予采信；据此，对杰峰厂与海达公司的两笔加工费，难以认定。东机公司系球笼产品的生产方，负有对球笼产品生产、销售、费用成本等保持登记与入账等完整规范的财务制度义务。由于东机公司财务制度上的不规范与不健全，致使球笼产品的开发费用、期间费用及利润等确认带来困难，由此产生的不利后果，理应由东机公司承担。4、东机公司认为，宏孚公司法定代表人原秉政以个人名义向上海市徐汇区人民法院（以下简称徐汇法院）提起股权诉讼，其涉讼标的即为本案补充协议中的22万元和垫付款195，000元。原秉政将宏孚公司投资改为其个人投资，由此证明宏孚公司的陈述和提供证据是虚假的。原审法院认为，（1）宏孚公司的出资情况已由双方签订的补充协议所确认；（2）原秉政之所以以个人名义在徐汇法院起诉，因为在由其与东机公司法定代表人陆锦才于2001年2月28日签订的协议书系原秉政个人签名的，所涉22万元也是与本案补充协议中的22万元为同一标的（而该资金实际亦是以宏孚公司名义出资给东机公司的），按有关法律规定，原秉政个人所签协议，也只能以原秉政个人提起诉讼。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：东机公司应于判决生效之日起十日内给付宏孚公司2001年2月28日至2003年1月25日的利润103，791.42元。案件受理费7，310元，由宏孚公司负担4，939.01元，东机公司负担2，370.99元；案件审计费45，000元，由东机公司负担。
上诉人东机公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决在有明确审计结果的情况下，未采纳司法审计的结论，主观认定球笼项目的前期开发费用为91，836.43元，造成对于上诉人东机公司应向被上诉人宏孚公司给付的利润计算存在错误。1、2001年2月28日之前的三年均为球笼项目开发期，所产生的费用均为开发期间的项目开发费用。上诉人的依据是双方于2001年2月28日签订的合作协议。2、原审判决混淆了“产品开发”和“项目开发”的概念。原审判决参考案外人上海纳铁福传动轴有限公司的数据，既没有可比性，也没有经当事人认可。3、前三年的项目亏损应作为前期开发总费用的组成部分。期间费用应按照球笼项目占公司总业务的比例来计算。2001年2月28日至2003年1月25日的期间费用也是按照上述方式来计算。原审判决前后标准应一致。4、被上诉人实际可分配利润应为14，862.87元。5、审计是由被上诉人引起，责任也在被上诉人，故应由被上诉人承担大部分的审计费。6、原审判决认定，“不排除上诉人有其他账外收支的可能性”，无证据佐证，显属不公。7、原审判决认定，被上诉人出资22万元受让案外人捷敏公司的部分股权，“该资金实际亦是以被上诉人名义出资给上诉人的”与事实不符，上诉人与捷敏公司均系独立企业，原审判决混淆了接受主体。原审中无任何证据证明被上诉人为双方合作项目建立过生产基地，即无证据证明被上诉人履行过合作经营的义务。三、被上诉人在原审中已明确表示将补充协议中的第一部分内容作为双方其他经济往来纠纷另行处理。四、原审判决查明事实部分有遗漏，如部分协议及审计报告内容摘录不全面。综上，请求撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人支付利润14，862.87元。
被上诉人宏孚公司辩称：一、上诉人的上诉已超过上诉期限，法院不应立案。二、被上诉人对原审判决确定的金额也是有异议的，是在无可奈何的情况下才同意原审认定的金额。三、原审法院依据审计结论认定开发费用9万余元是合理的，但作为2001年2月28日前上诉人的投入价值，不应计入成本。上诉人认为前期开发费用仅指2001年2月28日后的十个月，补充协议对此已经明确。四、上诉人在财务处理上有转移货款的行为。五、捷敏公司的经营由上诉人控制，被上诉人以22万元接受上诉人要求的出资，被上诉人的经营费用及设备都给上诉人使用。被上诉人已履行相关义务，上诉人业已在协议中确认，故请求驳回上诉，维持原判。
上诉人东机公司在二审审理过程中提供新证据一份：徐汇法院庭审笔录，用于证明被上诉人在捷敏公司投入22万元是被上诉人法定代表人原秉政私人购买捷敏公司股份的资金。
被上诉人宏孚公司质证后认为：对该庭审笔录的真实性没有异议。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实。
本院另查明：
一、上诉人东机公司、被上诉人宏孚公司、上海东风机械集团实业有限责任公司和捷敏公司于2003年1月10日签订的《备忘录》中第1条载明：东机公司确认在开发生产等速万向节产品中，宏孚公司作为投资方，对恢复捷敏公司的生产及其发展起到了重要作用；第2条载明：东机公司与捷敏公司在原来的合作生产等速万向节的基础上，双方按照《合同法》以合同形式确定双方的生产协作关系，严格规定双方的权利义务。
二、上诉人法定代表人陆锦才作为甲方、被上诉人法定代表人原秉政作为乙方，于2001年2月28日签订协议书一份，该协议书第一条约定：双方共同以人民币75万元托盘捷敏公司，分三阶段实施：1、乙方出资22万元买断原股东阮增雄股份，搬厂至闵行。2、甲方负责销售资金回笼，分二期（五月、七月），以25万元和27万元买断王志勇股份。3、买断所有股份后，双方进一步规划企业发展。
三、经隆所出具的经隆审字第2005－507号审计报告书的查证审计情况第3条载明：球笼销售收入占全部销售收入的比例为23.10%。
四、被上诉人法定代表人原秉政在徐汇法院庭审笔录中陈述其于2001年1月受让阮增雄、林永瑶的股份，占捷敏公司30%，该受让未经工商登记。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）被上诉人是否有权分配利润；（二）“早期项目开发费用”应如何计算。
关于第一个争议焦点，本院认为：1、上诉人东机公司与被上诉人宏孚公司在《协议书》中约定的双方权利义务过于笼统，失之严谨。2、双方在补充协议中实际已对被上诉人履行义务情况予以了肯定，并对利润分配等事项进行了具体约定。3、被上诉人法定代表人原秉政出资22万元受让捷敏公司部分股权应当视为被上诉人履行合作义务，理由如下：（1）补充协议已确认被上诉人应上诉人要求出资22万元托盘捷敏公司；（2）上诉人法定代表人陆锦才与被上诉人法定代表人原秉政签订的《协议书》也表明上诉人知道被上诉人“托盘”捷敏公司的具体方式是原秉政出资22万元受让捷敏公司股权；（3）上诉人在《备忘录》中亦确认被上诉人对捷敏公司的生产及发展起到重要作用。（4）原秉政已在本案一、二审审理过程中陈述其系代被上诉人出资，至于原秉政与被上诉人之间就该出资如何确认归属，不属本案审理范围，本院不作审查。4、上诉人与被上诉人系合作经营关系，权利义务及合作方式可由双方自行约定，并非必须直接出资，故上诉人所称被上诉人未向其出资故不应享有项目利润分配的理由，本院不予采信。5、上诉人在上诉状中认为应当向被上诉人支付利润，但在庭审中又认为被上诉人无权参与利润分配，显属自相矛盾。综上，被上诉人已履行了《协议书》中的义务，有权要求就球笼项目分配利润。
关于第二个争议焦点，本院认为：1、补充协议约定上诉人东机公司的早期项目开发费用及有关债务经双方确认计入项目应付款，由项目费用列支，但对“早期”的具体期限、哪些费用属于开发费用、上诉人单方前期亏损是否作为开发费用未作明确约定，双方实际也没有进行确认。2、经隆所对球笼开发费用未作出结论，交由法院认定。3、原审法院在协议约定不明、双方存在争议以及审计无法确认的情况下，参照行业标准和行业惯例，酌定早期球笼开发费用为9万余元，并无不当，亦不存在显失公平之处。4、上诉人认为应当套用2001年2月28日至2003年1月25日球笼项目期间费用的比例计算方式来计算早期开发费用，系混淆了期间费用与开发费用的概念，本院难以采信。5、上诉人认为其前三年经营球笼项目的亏损应作为项目费用列支，系上诉人的主观推断，缺乏事实依据，本院亦不予采信。
针对上诉人的其他上诉理由，本院认为：上诉人在上诉请求中提出原审判决认定“不能排除上诉人有账外其他收支可能性”以及原审判决认定“该资金实际亦是以被上诉人名义出资给上诉人的”两节，与事实不符，应予纠正。该两节既非原审查明事实，又非判决主文，故上诉人将此作为上诉请求不当，本院不予审查。上诉人的部分观点与原审中的意见表述重复，原审判决对此已作详细阐述，本院表示赞同，不再赘述。审计费用的产生系基于上诉人财务制度的不规范以及上诉人不履行合同义务，故原审法院判令由上诉人承担审计费用，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，310元，由上诉人上海东机轴承配套有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈显微
代理审判员 陶 静
代理审判员 钟可慰
二○○五年十二月二日
书 记 员 韩明敏 |
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