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| 【中银律师】私募基金迎来法律上的新起点 |
| 关键词：南京律师,南京律师事务所,南京法律顾问 |
■ 梅方明
几经修订的《证券投资基金法》(下称新《基金法》)于2012年12月28日颁布，并将于2013年6月1日起施行。新《基金法》的颁布突破了我国私募基金没有合法身份的立法窘境。
2013年1月4日，新年第一个交易日。中国证券投资基金业协会公告了最新的资产管理类特别会员名单，除阳光私募机构外，保险资产管理机构、私募股权投资(PE)机构均榜上有名。
媒体报道称：“新《基金法》是一种妥协，是证监会、发展改革委等多家部门之间的妥协，未来证监会会对涉及二级市场的大型PE进行监管。”
PE入法的争议
新《基金法》规定，“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。”同时，附则规定，“公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。”
据媒体报道称：“证监会一直坚持将PE基金的募集、投资和退出行为都纳入新《基金法》的监管范畴，但最后留下的只有对投资行为的监管。在一审稿讨论的过程中，证监会试图将所有以合伙制和公司制形式存在的基金的募集、投资、退出全部入法，因为阻力很大，在二审讨论中将募集和退出撤掉，最终稿仅保留了投资行为的监管。”
监管层的相关人士表示“虽然没能把募集和退出放进来，投资行为还是包含在法内。尽管法条表述是‘非公开募集基金’，现在基本上都是以合伙制和公司制为形式组织起来的基金，因此公司制合伙制的基金实质纳入了。”
非公开募集基金是否纳入新《基金法》的争议，源于现有VC/PE行业的监管格局。
目前在VC/PE行业的实际运作中，发展改革委进行了实质监管。在这一背景下，新《基金法》的修订成为划定证监会和发展改革委等部门权限的依据。
发展改革委、商务部等部门认为，投资于非上市公司的股权投资基金，在投资运作方式、对管理人的专业资质要求、风险控制等方面都与专业证券投资基金不同，因此股权投资基金不属于新《基金法》调整范围。
但证监会认为，实践中的PE基金除了投资股份有限公司的股票(包括未上市股份有限公司的股票)，还投资于有限责任公司的股权，将股权投资基金和证券投资基金纳入统一监管已经是世界上发达国家的大势所趋。
根据新《基金法》第九十五条第二款规定，非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。
因此，新《基金法》将对证券的解释权由《证券法》下的国务院下放到了证监会，在非公开募集基金的证券投资活动的界定方面，留下一个口子。目前PE基金主要投资标的(如有限责任公司股权)并不属于现行中国法律下的“证券”范畴，但未来证监会在行使对于“证券”的解释权时该条规定似乎已有法律授权，其如何行使其裁量权将值得关注。
PE的“战国时代”
仔细梳理我国有关PE基金的法律法规，可以发现，近年来，我国相关法律法规在逐步完善，包括新修订的《证券法》、《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》、《创业投资企业管理暂行办法》等，这些法律法规的出台为该基金的发展奠定了法律基础。
当前规范我国PE基金的制度体系包括两个层次：一是《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》等由全国人大及其常务委员会制定的基本法律；二是部门规章，主要是国家工商总局、国家税务总局、外汇管理局以及证监会等为确保PE基金有序运作而制定的专门规定和相关规范性文件。由于我国并没有出台专门规范PE基金的法律，所以，对于PE基金运营规范的责任主要由部门规章来承担。
但上述法律、部门规章只是为PE基金提供一些原则性的规定，并没有对PE基金的含义、资金来源、投资者资格、组织方式等问题作出系统、明确具体的规定。
2011年1月31日，国家发展改革委办公厅下发了《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》(发改办财金[2011]253号文)，要求试点地区设立的、募集规模达到5亿元人民币的股权投资企业接受强制备案管理、运作规范管理并按要求进行信息披露。
2011年11月23日，国家发展改革委办公厅下发了《关于促进股权投资企业规范发展的通知》(发改办财金[2011]2864号)(下称《通知》)，作为第一个全国性股权投资企业规范，这份《通知》的出台，标志着登记备案制度正式从试点全面向股权投资行业铺开。
《通知》对于PE基金的设立、资本募集与投资领域、风险控制、管理机构的基本职责、信息披露、备案管理和行业自律等作了比较系统的规定，这些规定相对于我国PE基金刚刚起步时的倡导性政策已有了很大进步，但是这些规定仍然不够全面，法律层级不高，尤其是法律强制性低、未建立起相应法律责任体系，各项制度之间不兼容的问题依然存在。
因此，在实践中，对于PE基金采取了功能监管的方式，即工商部门负责私募基金的注册成立，涉及外资的私募股权基金由商务部门负责监管，保险公司，银行和证券公司等金融机构PE基金由相应的金融监管部门负责审批、备案，PE基金投资上市公司股票等证券的由证监会负责审批或备案。私募股权投资企业则被要求到国家发展改革委或省级人民政府确定的备案管理部门备案。
现有PE基金的规范基本上是由各监管部门针对各自管辖的功能分别制订的，在募集方式、资金托管、信息披露等方面均没有统一的规定，各部门监管规则的法律效力层级较低，而且监管标准宽严有别。
各监管部门履行各自的监管职能时，相互间或缺少配合，或存在监管真空，或存在双重甚至多重监管，制度、政策时有不衔接甚至相悖的地方。这将会产生PE基金监管不统一，不利于打击非法PE基金、保护投资者利益的后果。如去年年底发生的华夏银行(10.81,0.10,0.93%)事件则属于比较典型的监管真空。涉案的有限合伙基金没有获得银行监管部门的审批，私下非法向不合格投资者销售。
新《基金法》颁布后，PE基金从此在法律层面上获得了认可。法律规定了基金管理人的注册和登记制度、确立了合格投资者制度、还规范了非公开募集基金的托管和基金合同必备条款以及较为严格的法律责任等内容。因此，新《基金法》有望在扩大证券概念范围的基础上，将私募证券投资基金和私募股权投资基金统一纳入调整范围，这将改变我国PE基金长期无统一管理的“战国时代”。
统一监管与自律相结合
借鉴国外经验，金融监管应当实行功能监管，同一功能的金融工具，最好由一个监管当局监管，这样才能明确责任，也有利于监管协调。统一监管还有利于信息披露规范的一致性，让投资人实现知情权，让监管当局了解必要的信息。因此，PE基金应当有明确的监管主体，这对行业的发展将会非常有利。就私募股权投资而言，证监会要比发展改革委作为其监管主体更具有优势。
这点从新《基金法》严防借PE基金“乱集资”的相关规定中可窥见一斑。少数违法犯罪分子借PE基金之名行“乱集资”之实，蕴含较大的金融风险和社会风险。为此。新《基金法》规定了基金管理人的注册和登记制度。要求基金管理人按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动。
新《基金法》确立了合格投资者制度。规定非公开募集基金只能向合格投资者募集，合格投资者应达到规定的收入水平或者资产规模，具备相关的风险识别能力和承担能力，合格投资者累计不得超过200人。
新《基金法》还规范了非公开募集基金的托管和基金合同必备条款。同时要求非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。
与此对应新《基金法》第一百三十四条、第一百三十五条、第一百三十六条分别规定了相应的法律责任。这些规定将有效遏制借PE基金之名的“乱集资”现象。
自律，是基金业的自我管理，是用自身的努力创造信誉资本。PE基金的管理人员是以自己的知识和人力资本创造财富的，因而，要用自己实际理财的结果创造信誉资本。PE基金经过多年的蛰伏和创业，赢来了此后的声誉，所以，所有PE基金的管理人员，必须以自己的信誉创造未来的社会地位。
新《基金法》设立专章规定了基金行业协会的相关内容。对行业协会的性质和职责进行了详细的规定。
新《基金法》明确基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织，是社会团体法人。要求基金行业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会，协会章程由大会指定，并报国务院证券监督管理机构备案。
新《基金法》规定了基金行业协会的八项职责。包括依法维护会员的合法权益，反映会员的建议和要求；制定和实施行业自律规则，监督、检查会员及其从业人员的执业行为，对违反自律规则和协会章程的，按照规定给予纪律处分；对会员之间、会员与客户之间发生的基金业务纠纷进行调解等。
根据国内著名的投资市场信息咨询机构投中集团的总结预测，在经历了2012年的经济低谷后，2013年中国经济有望出现反弹，进而拉动资本市场及股权投资市场恢复活跃。尽管市场规模增长缓慢，但中国PE基金行业依然充满乐观因素：行业深度调整的背后，市场格局将进一步明晰，专业化、品牌化成为主流趋势。
随着PE基金在法律制度上的不断完善，这一行业必将步入一个新的发展起点。正所谓“雄关漫道真如铁，而今迈步从头越”。(作者系北京市中银律师事务所上海分所律师) |
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