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| 人类法律史，一部“甩锅”史 |
| 关键词:南京律师,南京法律顾问 |
6月30日，在得到大学夏季开学典礼上，《刘晗·法律思维30讲》的主理人刘晗老师做了一个分享，详细讲解了人类法律史，是如何一步步“甩锅”的，以及“甩锅”带给我们的正面价值。
以下是演讲的全文稿，希望对你有所启发。
你好，我是刘晗，是「得到」《法律思维30讲》的主理人。我做这门课花了将近一年时间，如果你听过这门课，下面的分享就算是辅导，如果你没听过，下面就算是导论。
我的演讲题目是“人类法律史,一部甩锅史”，这个分享就是要回答一个问题：当你面临制定规则、作决策的情况时，法律思维能给你什么借鉴。
其实我们平时都是在定规则、作决策，小到给孩子立规矩，大到在单位当领导，都是如此。
你可别觉得这些事情很容易，只要我有权利，然后权衡利弊，拍板儿就行了。我告诉你，还真是未必。
真正困难的是，怎么让你制定的规则能够一言九鼎，让你作出的决策能够一锤定音。这就得让人服气，即便不能心服口服，也得哑口无言才行。
那法律是怎么做到这一点的呢？这就要说到法律中一个特殊的技巧：“甩锅”。
什么是“甩锅”？这是网络上比较时髦的一个词，简单来说，就是推卸责任。但法律不是简单地推卸责任，而是把它制度化，把决定推给公认的、无可辩驳的权威力量。
如果你也在作决策，或者被决策所影响，那么法律这套制度化“甩锅”的理念就是你一定要听的。
1
我先从一个你很熟悉的故事讲起。
《水浒传》中有这么一段，一百零八条好汉在齐聚梁山泊后，面临的第一件事就是排座次。宋江作为老大，就遇到了难题。要知道，这些人可不好伺候，很多都是打家劫舍无法无天的人，排不好可是要出大乱子的。那怎么办？
宋江的办法是建一座高台，请一些道士，用七天七夜的时间，办了个声势浩大的法事，名义上是报答天恩，保佑众弟兄，还超度了死去的大哥晁盖。
但这不是重点。重点是在第七天的夜里，众人忽闻天上一声巨响，只见一个火团滚到了高台上，最终钻入地下。宋江赶紧叫人挖开泥土，就看到一个石碑，上面写满了没人认得的蝌蚪文。
恰巧，一个道士说自己认得，就给翻译了一下，而内容刚好就是天罡三十六、地煞七十二的座次。就这样，众人按照上天的旨意，顺利排了名次。
宋江为什么要装神弄鬼呢？说到底，他是在“甩锅”。为什么要甩锅呢？因为排座次的本质就是制定规则、分配利益。虽然宋江是大哥，但其他人都身怀绝技，怎么让大家服气呢？只要把锅甩给神明，大家就都没话说。
你看，在制定规则、分配利益这件事上，甩锅就是绝妙的思路。
这个思路，被广泛地运用在人类最古老的学科——法律。可以说，法律是“甩锅”经验最丰富的行业。
2
把锅甩给神秘
其实，早在上古时期，中国人在决断疑难案件时，就已经开始甩锅了。这就是当时的“神兽裁判”。每当遇到疑难案件的时候，传说中最早的法官皋陶，就会把一只神兽“獬豸”牵到嫌疑人身边，如果神兽用头上的角碰了嫌疑人，那就判他有罪，否则就无罪。这就是中国最早的神判法。
直到今天，“獬豸”还是中国司法形象的代表，是“清平公正”“正大光明”的象征。清华法学院旁边，就立着这么一只神兽。
当然，不只是中国，其他国家也一样。
比如，中世纪的英国有个“热铁审判法”。简单来说就是，审判的时候，在被告手上喷些“圣水”，然后让他捧着烧红的铁块走几步，再当众包扎起来，三天后检查，如果被告手上出现水泡或者化脓了，就有罪，反之则无罪。
为什么这么奇怪呢？因为当时人们相信，如果被告无辜，上帝就会制造奇迹来帮他。你可能会想，这也太愚昧了吧？
但你换个角度想，法官也是人，没有上帝视角，而且双方当事人还会隐瞒真相。更何况，那个年代侦查技术很落后，所以，面对棘手问题，把锅甩给上帝，愚昧的办法反倒变成了聪明的办法。
3
把锅甩给制度和程序
但是人类社会越来越理性，技术越来越发达，是不是就没有甩锅空间了呢？
还是有的。现代法律依然要甩锅，甩给谁呢？甩给程序和制度。
我们都知道“正义女神”，它代表了西方的司法形象，一手拿着剑，象征强制力；另一手拿着天平，象征公平正义。那块蒙眼布代表啥呢？
耶鲁法学院曾经有教授给过答案，那块蒙眼布象征的是程序。
就拿刑事案件来说，任何案件，都不是法官一个人大包大揽。警察先侦查，搜集证据；检察院再检查证据，提起公诉；被告人还会找律师，提交有利于自己的证据，甚至还有可能找专家证人；最后才是法官依据两边提交的证据，以及相互的辩论作判断。
没错，这些程序当然是为了公平。但你细想一步就会发现，程序其实是把法官作决策中要承担的责任，甩给了制度。因为如果程序完全正义，最后结果错了，那也不是法官个人的责任，而是整个司法体系的责任。
曾经闹得沸沸扬扬的许霆案就是如此。打工青年许霆在ATM机取钱时发现，取1000块钱但余额只少1块钱，于是利用了这个故障取了17万多元。
后来，广州中院一审认定，许霆犯了盗窃罪，而且是盗窃金融机构，因此判了无期徒刑。结果一出来，立即引起了社会舆论和法学界的强烈反对。打工仔取了十几万就无期了？这量刑太重了。而且银行就没有责任吗？
部分是为了回应压力，经过上诉，广东高院以“事实不清，证据不足”为由，把案件发回重审。重审之后，广州中院改判为有期徒刑5年。许霆还是不服，再次上诉，但广东高院二审裁定，维持一审判决。
改判的理由是什么呢？你想，这个案子里，法院初审判无期徒刑，错了吗？并没错。因为这种刑法在刑法里，的确是盗窃金融机构。而且这个罪起步刑就是无期徒刑，最高是死刑。这么一看，一审法官还选了个最低的标准呢。法院可以说，我也没办法，法律就是这么规定的。
那重审的判决错了吗？也没有。因为重审的时候，控辩双方补充了相关证据，比如ATM的故障以及故障的原因，这才让法院搞清楚，银行也有责任，许霆的主观恶性比较小，犯罪情节也相对较轻。
你可能会说，刚刚不是说这种犯罪行为，起步就是无期吗，法院怎么能不按法律办事呢？其实，法院这次动用了刑法的例外条款。就是说，如果案件特殊，也可以在法定刑以下轻判，只要最高法院核准就行。最终经过最高法院核准，认定判5年没问题。
你看，在整个过程里，每一个环节都是依法判决，按程序办事。你顶多说一审法官不了解全部情况，但这也不怪法官，毕竟是控辩双方提交的证据。
这你就能理解，为什么这个案子争议那么大，但是却没有一个法官因此被撤职，或承担个人责任。
这就是因为，现代司法体系是一整套制度和流程。任何判决都不是法官个人的意见，也不是某个法院的意见。每一次判决，都是整个系统解决问题的测试，即便第一次错了，还有机会纠错。锅，就这样甩给了制度。
4
把锅甩给集体和群众
但是你想过没有，在某种情况下，如果制度和程序也不背锅，是不是就没得甩了呢？
当然不是。还有一种终极甩锅方法——把锅甩给抽象的集体人格。
以著名的辛普森案为例，辛普森是个超级橄榄球明星，也是美国黑人逆袭成主流精英的典范。他被指控杀了两名白人。我们知道，在美国种族关系是非常敏感的。因此对法院来说，这事非常棘手。
好在美国有陪审团制度，就是让12个临时找来的普通人，来判断被告有没有犯罪。而且这12个人只有编号，不透露姓名，讨论过程全程保密，宣读结果也不说理由，完事就消失在茫茫人海，非常神秘。
当然，由于这些人判案不可预测、很不理性，很多人，特别是有钱人，根本不愿意选择陪审团审判。甚至很多业内人士也主张废除陪审团制度。那为什么一直废不了呢？
在我看来，最重要的原因就是，陪审团可以在疑难案件中，给法院背锅。
我有个同学曾经在美国做过法官助理，就问过一位老法官对陪审团的态度。法官笑着说：“你要听真话，还是假话？”我的同学说：“都听。”法官说：“假话是，十二个人的智慧，总强过一个人；真话是，黑锅由十二个人背，比一个人背强。”
陪审团被看成“人民主权”在司法领域的直接体现。陪审团就是民众的代表，他们作出的决策，大家同样哑口无言。这就是把烫手的山芋，甩给了抽象的“民众”。
而且你可能没想到，在美国，就连像宪法这样的根本大法，之所以能获得权威，也多亏了甩锅。我们都知道，美国宪法是1787年各州代表55人，在费城讨论起草的。你想，制定宪法这件事，关乎每一个州的命运，大家当然吵得不可开交，这可比梁山排座次难一千倍。
可是吵来吵去不解决问题呀，毕竟得弄出个东西，而且还要让大家都认。那这些制宪者把最终决策的锅，甩给了谁呢？
答案是：“合众国人民”。美国宪法序言是这么写的：“我们合众国人民，为建立更完善的联盟，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由的幸福，特为美利坚合众国制定本宪法。”
这个“合众国人民”指的是谁？是所有人组成的集合，但又不是任何一个具体的人。这意味着锅被分了，大家都在背锅，大家也都没在背锅。
法国思想家托克维尔1835年就说：“人民统治美国政治世界，如同上帝统治宇宙。” 在现代法律体系中，“人民”就是那个顶替了“上帝”的占位符。
其实，现代商业社会也一样。你想过没有，为什么公司制度是这样的呢？比如股份有限公司，股东只需为自己出的那点钱负责，其他的责任我不管。
那责任都甩给了谁呢？答案是“法人”这个抽象的集体人格，投资者躲在这个抽象人格下面，随时可以全身而退。
早在13世纪，教皇因诺森四世就说过，公司法人既没有身体也没有灵魂，纯粹是虚拟的。19世纪早期的美国，商业公司也曾经被民众称为“没有灵魂的怪物”。
但就是这个没有灵魂的“怪物”，在现代法律里，却可以独立拥有资产，签订合同。正是这样，现代商业的资本运作，才能够蓬勃发展起来。
5
甩锅的正面价值
我们本来觉得法律是精确地让人承担责任，没想到竟然是在甩锅。你是不是很失望？
我要负责任地告诉你，甩锅是有正面价值的。那就是，它让普通人也敢去替公众作出重大决策，同时让这样的决策能够获得权威。
所以，我们今天讲“甩锅”，并不是鼓励你不负责任、推卸责任。而是从体系的高度，用虚拟的主体来承担最终责任。
从神明、上帝，到制度、程序，再到抽象的集体人格，法律一步步把锅甩了出去。
这就是今天我想给你讲述的一部极简法律史。一部法律史，就是一部甩锅史，更是一部制定规则，作出决策的历史。
只要你在生活当中也要扮演同样的角色，无论是建设一个家庭、还是管理一个团队，都请记住这句话：“让终极决策者，不在现场。” |
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